Accesso agli atti negato o ignorato: gli strumenti del cittadino di fronte al silenzio della P.A.

In sintesi

Quando un ufficio pubblico non risponde a una richiesta di accesso agli atti, il silenzio non è un vuoto da interpretare: trascorsi trenta giorni la legge lo qualifica come rifiuto (art. 25 co. 4 L. 241/1990). Da quel momento si aprono due strade, che possono essere percorse una dopo l'altra: il riesame in via amministrativa, davanti al difensore civico per gli atti degli enti locali e davanti alla Commissione per l'accesso per quelli delle amministrazioni statali, oppure il ricorso al giudice amministrativo, che in questa materia segue un rito accelerato e un termine di trenta giorni (art. 116 c.p.a.).

Prima ancora dei rimedi conta però un passaggio che si compie all'inizio, quando la richiesta viene scritta: quale dei tre accessi si sta esercitando. Documentale, civico semplice e civico generalizzato hanno presupposti e limiti diversi, e la scelta fatta in quel momento condiziona tutto ciò che viene dopo.

Cosa succede se l'amministrazione non risponde alla richiesta di accesso?

Dopo trenta giorni dalla richiesta il silenzio vale come rifiuto. L'art. 25 co. 4 L. 241/1990 lo dice senza margini: «Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta».

La formulazione conta più di quanto sembri. Non si tratta di un'amministrazione inerte, da sollecitare o da costringere a provvedere: la legge costruisce un provvedimento tacito di rigetto, e da quel provvedimento decorrono i termini per reagire. Chi resta in attesa di una risposta che non arriverà consuma il tempo che avrebbe per contestarla.

Nell'accesso civico la disciplina è costruita in modo diverso. L'art. 5 co. 6 D.Lgs. 33/2013 impone che il procedimento si concluda «con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell'istanza». Anche qui, però, è l'assenza di risposta entro quel termine ad aprire la fase successiva.

Quali sono le tre forme di accesso, e perché la scelta iniziale pesa

Nell'ordinamento italiano convivono tre istituti che si chiamano tutti «accesso» e funzionano in modo differente.

L'accesso documentale è quello della L. 241/1990. Non spetta a chiunque: l'art. 22 co. 1 lett. b) lo riserva a chi ha un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento richiesto. Serve dunque una posizione qualificata rispetto a quel documento, e la richiesta va motivata di conseguenza.

L'accesso civico semplice riguarda ciò che l'amministrazione avrebbe dovuto pubblicare e non ha pubblicato: l'art. 5 co. 1 D.Lgs. 33/2013 riconosce a chiunque il diritto di chiedere documenti, informazioni o dati «nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione». Qui non occorre alcun interesse qualificato.

L'accesso civico generalizzato è il più ampio. L'art. 5 co. 2 dello stesso decreto riconosce a chiunque il diritto di accedere a dati e documenti «ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione», nel rispetto dei limiti dell'art. 5-bis. Anche in questo caso non si deve dimostrare nulla sul proprio interesse.

Il rapporto fra questi istituti è stato messo a fuoco dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con la sentenza n. 10/2020. Da un lato la pronuncia fa proprio l'orientamento consolidato secondo cui «nulla infatti, nell'ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso», e afferma il potere-dovere dell'amministrazione di esaminare l'istanza formulata in modo generico o cumulativo anche secondo la disciplina dell'accesso civico generalizzato, salvo che il richiedente abbia inteso fare riferimento esclusivo e inequivocabile all'accesso documentale. Dall'altro chiarisce che al giudice amministrativo è precluso convertire il titolo dell'accesso in sede di ricorso.

Da qui la conseguenza pratica: l'amministrazione può essere tenuta a guardare l'istanza sotto entrambi i profili, ma il processo si combatte sul titolo scelto nel procedimento. Un'istanza scritta senza consapevolezza di quale strada si stia imboccando restringe le difese disponibili quando il rifiuto arriva.

Perché non conviene chiedere «tutti gli atti»

Una richiesta troppo larga rischia di essere respinta per la sua stessa ampiezza. L'art. 24 co. 3 L. 241/1990 è netto: «Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni». Individuare i documenti, o almeno il procedimento e l'arco temporale a cui appartengono, non è un formalismo: è ciò che distingue una richiesta di accesso da un'ispezione che nessuno ha autorizzato.

Quando il diniego è legittimo?

Il rifiuto non è per definizione un abuso. Esistono esclusioni previste dalla legge, e riconoscerle prima di reagire evita ricorsi destinati a non andare da nessuna parte.

Per l'accesso documentale l'art. 24 co. 1 L. 241/1990 esclude, fra gli altri, i documenti coperti da segreto di Stato e gli altri casi di segreto o divieto di divulgazione previsti dalla legge, i procedimenti tributari, l'attività diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, e, nei procedimenti selettivi, i documenti contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale su terzi.

Per l'accesso civico l'art. 5-bis D.Lgs. 33/2013 distingue interessi pubblici e privati. Fra i primi la norma elenca sicurezza pubblica e ordine pubblico, sicurezza nazionale, difesa e questioni militari, relazioni internazionali, politica e stabilità finanziaria ed economica dello Stato, conduzione di indagini sui reati e regolare svolgimento di attività ispettive. Fra i secondi, la protezione dei dati personali, la libertà e segretezza della corrispondenza e gli interessi economici e commerciali, «ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali».

È il punto su cui si concentra buona parte del contenzioso: la norma non consente di evocare uno di questi interessi come formula. Richiede un pregiudizio concreto alla loro tutela, e quindi una motivazione che spieghi in che modo la conoscenza di quel documento lo produrrebbe. Un diniego che si limiti a nominare la riservatezza, senza dire altro, è motivato solo in apparenza.

C'è poi una previsione che opera in senso opposto e che nella pratica pesa molto. L'art. 24 co. 7 L. 241/1990 stabilisce che «deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici». È il cosiddetto accesso difensivo: quando il documento serve a far valere una posizione in giudizio o a costruire una difesa, il bilanciamento si sposta.

La via amministrativa: chiedere il riesame senza andare in causa

Prima del giudice esiste un rimedio che non comporta spese di lite, e a cui il rifiuto spesso non sopravvive.

Per l'accesso documentale l'art. 25 co. 4 L. 241/1990 consente di rivolgersi al difensore civico competente per ambito territoriale quando l'atto proviene da un ente locale, e alla Commissione per l'accesso di cui all'art. 27 quando proviene da un'amministrazione centrale o periferica dello Stato. La richiesta va presentata nello stesso termine previsto per il ricorso al giudice amministrativo. Difensore civico e Commissione si pronunciano entro trenta giorni dalla presentazione dell'istanza. Scaduto infruttuosamente tale termine, il ricorso si intende respinto.

Il meccanismo che segue è la parte più utile della norma. Se Difensore civico e Commissione ritengono illegittimo il diniego, lo comunicano all'autorità che lo ha adottato; se questa non emana un provvedimento confermativo motivato entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l'accesso è consentito. L'inerzia dell'amministrazione, che nella fase iniziale giocava contro il richiedente, qui gioca a suo favore.

Per l'accesso civico la strada è diversa ma della stessa natura: l'art. 5 co. 7 D.Lgs. 33/2013 prevede la richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che decide con provvedimento motivato entro venti giorni.

Lo stesso comma aggiunge un passaggio che cambia i tempi proprio nell'ipotesi più delicata. Se l'accesso è stato negato o differito a tutela della protezione dei dati personali, il responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, che si pronuncia entro dieci giorni dalla richiesta; dalla comunicazione al Garante il termine del responsabile resta sospeso fino alla ricezione del parere, e comunque per non più di quei dieci giorni.

Percorrere questa via non pregiudica quella giudiziaria. L'ultimo periodo dell'art. 25 co. 4 L. 241/1990 stabilisce che il termine per il ricorso decorre dalla data in cui il richiedente riceve l'esito della sua istanza al difensore civico o alla Commissione: il tempo impiegato dal riesame, quindi, non viene sottratto a quello per andare davanti al giudice.

La via giurisdizionale: il ricorso al TAR

In materia di accesso il processo amministrativo ha un rito proprio, disciplinato dall'art. 116 c.p.a. e costruito per essere rapido.

Il termine è di trenta giorni, più breve di quello previsto per l'ordinaria azione di annullamento, e decorre dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio. Il ricorso si propone mediante notificazione all'amministrazione e ad almeno un controinteressato. Trenta giorni è anche il termine per i ricorsi incidentali e per i motivi aggiunti.

La brevità del termine è la ragione per cui, in questa materia, il rischio maggiore è l'attesa di una risposta che non arriva: quando il silenzio si è formato, il tempo per reagire ha già cominciato a correre.

Il giudice decide con sentenza in forma semplificata e, sussistendone i presupposti, ordina l'esibizione e, ove previsto, la pubblicazione dei documenti richiesti, entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni, dettando ove necessario le relative modalità.

La sentenza è appellabile al Consiglio di Stato, e anche il giudizio di impugnazione segue lo stesso rito accelerato: l'art. 116 co. 5 c.p.a. estende espressamente ai giudizi di impugnazione le disposizioni dell'articolo.

Quando conviene rivolgersi a un legale

Non ogni richiesta di accesso richiede assistenza tecnica. La differenza la fanno tre situazioni.

La prima è la redazione dell'istanza quando esiste un contenzioso in vista: è lì che si sceglie il titolo dell'accesso, e quella scelta, come si è visto, non si corregge davanti al giudice.

La seconda è il diniego motivato con la riservatezza di terzi o con interessi economici e commerciali, dove la questione si sposta sul bilanciamento fra il documento e l'interesse contrapposto, e va costruita.

La terza è il calendario: trenta giorni sono pochi, sono decadenziali, e decorrono da un provvedimento che, nel caso del silenzio, nessuno notifica.

Termini e scadenze

30 giorni dalla richiesta: il silenzio dell'amministrazione vale come rifiuto nell'accesso documentale (art. 25 co. 4 L. 241/1990). · 30 giorni: termine entro cui il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato (art. 5 co. 6 D.Lgs. 33/2013). · 30 giorni: termine entro cui difensore civico e Commissione per l'accesso si pronunciano sull'istanza di riesame (art. 25 co. 4 L. 241/1990). · 30 giorni: termine entro cui l'amministrazione deve emanare il provvedimento confermativo motivato, decorsi i quali l'accesso è consentito (art. 25 co. 4 L. 241/1990). · 20 giorni: termine entro cui il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza decide sulla richiesta di riesame in materia di accesso civico (art. 5 co. 7 D.Lgs. 33/2013). · 10 giorni: termine entro cui si pronuncia il Garante per la protezione dei dati personali quando il diniego era a tutela dei dati personali; per lo stesso periodo, e non oltre, il termine del responsabile resta sospeso (art. 5 co. 7 D.Lgs. 33/2013). · 30 giorni: termine per il ricorso al Tribunale amministrativo regionale, dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio (art. 116 co. 1 c.p.a.). · 30 giorni: termine per i ricorsi incidentali e per i motivi aggiunti (art. 116 co. 1 c.p.a.). · Il termine per il ricorso decorre dalla data di ricevimento dell'esito dell'istanza al difensore civico o alla Commissione (art. 25 co. 4, ultimo periodo, L. 241/1990).

Domande frequenti

Il silenzio dell'amministrazione equivale sempre a un rifiuto?

Nell'accesso documentale sì: l'art. 25 co. 4 L. 241/1990 stabilisce che, decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta. Si tratta di un provvedimento tacito di rigetto, non di una semplice inerzia, e da esso decorrono i termini per reagire. Nell'accesso civico l'art. 5 co. 6 D.Lgs. 33/2013 impone invece all'amministrazione di concludere il procedimento con provvedimento espresso e motivato entro trenta giorni.

Chiedere il riesame fa perdere il termine per ricorrere al giudice?

No. L'ultimo periodo dell'art. 25 co. 4 L. 241/1990 prevede che il termine per il ricorso decorra dalla data in cui il richiedente riceve l'esito della propria istanza al difensore civico o alla Commissione per l'accesso. Il tempo impiegato dal riesame non viene quindi sottratto a quello per adire il giudice amministrativo.

Chiunque può chiedere qualsiasi documento a una pubblica amministrazione?

No. L'accesso documentale della L. 241/1990 spetta a chi ha un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento (art. 22 co. 1 lett. b). L'accesso civico, semplice e generalizzato, spetta invece a chiunque, ma incontra i limiti dell'art. 5-bis D.Lgs. 33/2013. In ogni caso l'art. 24 co. 3 L. 241/1990 esclude le istanze preordinate a un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni.

Che differenza c'è fra accesso civico semplice e accesso civico generalizzato?

L'accesso civico semplice riguarda documenti, informazioni o dati che l'amministrazione era tenuta a pubblicare e non ha pubblicato (art. 5 co. 1 D.Lgs. 33/2013). L'accesso civico generalizzato riguarda dati e documenti ulteriori rispetto a quelli soggetti a pubblicazione, nel rispetto dei limiti dell'art. 5-bis (art. 5 co. 2). In entrambi i casi non è richiesta la dimostrazione di un interesse qualificato: lo dice espressamente l'art. 5 co. 3, per il quale l'esercizio del diritto non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente.

Un diniego motivato con la riservatezza chiude la questione?

Non necessariamente. L'art. 5-bis D.Lgs. 33/2013 richiede che il rifiuto sia necessario per evitare un pregiudizio concreto agli interessi tutelati, il che comporta una motivazione che spieghi in che modo la conoscenza del documento lo produrrebbe. Va inoltre considerato l'art. 24 co. 7 L. 241/1990, che impone di garantire l'accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici. Sul versante dell'accesso civico, quando il diniego è opposto a tutela dei dati personali il riesame passa dal parere del Garante per la protezione dei dati personali (art. 5 co. 7 D.Lgs. 33/2013).

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